Mois : août 2020

Le risque dans les marchés publics, les concessions et les PPP

de

On 25 août 2020

dans Marchés publics et concessions

La réalisation de projets publics (construction de routes, de parkings, de ponts, mais aussi de festivals urbains, mise en valeur d’un patrimoine historique…) passe bien souvent par la conclusion de contrats avec des opérateurs privés. La qualification donnée aux contrats du projet aura un vaste impact sur la légalité des actes d’attribution, mais également sur le classement économique du projet: la question est brûlante dans une époque post-COVID-19 où chaque centime d’argent public devra être dépensé avec la plus grande circonspection.

L’article que j’ai publié dans la revue des marchés publics traite justement de cette question de la qualification des différents contrats, question qui tourne essentiellement, on va le voir, autour de la notion de « risque ».

Bonne lecture.

Droit non écrit

de

On 17 août 2020

dans Autres articles juridiques

Dans un système juridique moderne comme le nôtre, il est facile de penser que le droit est uniquement écrit : un code spécifique encadre en effet presque l’intégralité des choses de la vie et près de 200 pages de lois sont publiées chaque jour au Moniteur belge, avec son lot de droit nouveau.

Et pourtant… Nous connaissons encore beaucoup de situations qui sont régulées non par un texte mais par une interprétation très ouverte de celui-ci. C’est par exemple le cas de la responsabilité du fait des choses : « On est responsable (…) des choses que l’on a sous sa garde » nous dit le premier alinéa de l’article 1384 du Code civil. Partant de cette disposition, la justice a créé toute une jurisprudence relative aux dommages causés, sans faute, par la chose que l’on a sous sa garde (une voiture, les machines-outils d’une usine, etc.).

Plus impressionnant encore, tout un pan du droit est encadré par les « coutumes » et les principes généraux du droit.

La coutume, c’est une action mainte fois répétée dans un lieu, à laquelle on attache un effet juridique. Elle existait surtout en droit féodal mais se retrouve encore régulièrement en droit international moderne, prévoyant nombre de comportements que doivent adopter les Etats.

Les principes généraux du droit sont des règles à portée générale – comme la loi – sans toutefois que cette règle ne fasse forcément l’objet d’un texte. Elle est « découverte » par un juge puis répétée par ses confrères ; elle est finalement prononcée par des juridictions supérieures comme la Cour de cassation, le Conseil d’Etat ou la Cour constitutionnelle.

Parmi ces principes généraux, on trouve la non-discrimination, la non-rétroactivité des lois et des actes administratifs, la sécurité juridique, la séparation des pouvoirs, etc.

En droit administratif, les principes généraux sont nombreux et variés. Il s’agit premièrement des principes de bonne administration, qui s’imposent à tous les actes posés par les administrations publiques : principe d’audition préalable, devoir de minutie, principe d’égalité des usagers, etc.

Il s’agit ensuite de tous les principes généraux du droit qui régissent l’Etat de droit, tels que la continuité du service public, les droits de la défense, le privilège du préalable et de l’exécution d’office, principe de légalité…

En droit administratifs, ces principes ont un double objectif : garantir la cohérence du travail administratif, puisque si des règles distinctes et éparses existent pour chaque administration, on peut en tout cas s’appuyer sur les principes généraux du droit pour assurer qu’il existe une seule administration qui doit suivre un seul corpus minimum de règles communes.

Ils visent aussi à enserrer les pouvoirs de l’administration, puisqu’en les « découvrant », le juge s’arroge de plus en plus de pouvoirs de contrôle de l’action administrative.

Ombudsman (Médiateur)

de

On 12 août 2020

dans -O-

A ne pas confondre avec la médiation civile et commerciale, la médiation administrative a été adoptée par la loi du 22 mars 1995 instaurant des médiateurs fédéraux, laquelle s’est inspirée des systèmes scandinaves d’OMBUSMAN.

Au plan fédéral, deux médiateurs existent, l’un francophone, l’autre néerlandophone, tout deux nommés par la Chambre des représentants pour un mandat de six ans[1].

Plusieurs fonctions lui sont attribuées dont l’examen des réclamations relatives au fonctionnement des autorités administratives fédérales, la conduite de toute investigation sur le fonctionnement des services administratifs fédéraux, à la demande de la Chambre et enfin la formulation de recommandations et de rapports annuels sur le fonctionnement des autorités administratives.

Toute personne intéressée peut, par une réclamation écrite ou orale, s’adresser au médiateur au sujet des actes et du fonctionnement des autorités administratives.

Le fondement de la plainte est examiné à la lumière de « normes de bonne conduite administrative ». Cette notion est plus large que les principes de bonne administration. L’examen d’une plainte peut déboucher sur une des quatre évaluations suivantes : fondée, non fondée, partiellement fondée, sans appréciation.

Le médiateur va essayer de combler le fossé qui s’est installé entre les citoyens et l’administration. D’une part, il peut décider d’inviter l’administration à modifier une décision ou à mieux l’expliquer aux citoyens. D’autre part, il fera en sorte que l’administré comprenne et admette, dans certain cas, la position de l’administration. Parfois, le médiateur demande à ce que la décision soit remplacée, quoique légale et respectueuse des principes d’une bonne administration, par une décision plus juste et en équité.

Environ 4500 plaintes sont annuellement adressées aux médiateurs, parmi lesquelles 70% sont déclarées recevables et 30% sont déclarées fondées[2].

Les médiateurs font souvent face à des secteurs sensibles comme l’accès au territoire, au séjour, à l’établissement et l’éloignement des étrangers. Les matières sociales comme les allocations, le handicap, le chômage, la maladie ainsi que les matières fiscales font également partie des disciplines qu’ils sont amenés à traiter.

Tout comme au niveau fédéral, il existe une institution de médiation au niveau régional ou communautaire. Un service de médiation commun à la Région wallonne et à la Communauté française a été mis en place par un accord de coopération du 3 février 2011, remplaçant ainsi deux médiateurs qui opéraient séparément. Le Parlement de la Région wallonne et celui de la Communauté française nomment conjointement ce médiateur commun.

Dans une certaine mesure, la procédure au Conseil d’Etat a été adaptée afin de permettre de la faire précéder d’un examen des actes critiqués par le médiateur.

[1] Centre de droit public de l’ULB, Un médiateur fédéral consolidé pour le 21ème siècle : des réformes nécessaires ?- Een federale ombudsman voor de 21ste eeuw: verankering door vernieuwing ?, Limal- Anvers, Anthemis-Intersentia, 2011, p. 245

[2] Voir les rapports annuels 2014, 2015, 2016, 2017 et  2018 du Médiateur fédéral.

Transparence administrative

de

On 6 août 2020

dans -T-

L’article 32 de la Constitution prévoit que :

« Chacun a le droit de consulter chaque document administratif et de s’en faire remettre copie, sauf dans les cas et conditions fixés par la loi, le décret ou la règle visée à l’article 134 ».

Cette disposition consacre le droit à la publicité « passive », contrairement à la publicité « active » qui veut que, dans une certaine mesure, l’administration communique d’elle-même certaines informations au public.

Elle prévoit que chacun a droit, dans une très large mesure, d’être informé, par une simple demande, et d’obtenir la copie, des actes qui fondent l’action de l’administration. Toute l’administration (fédérale, régionale, communautaire, locale…) est concernée ; en cas de refus, le citoyen peut se porter devant une Commission d’accès aux documents administratifs afin d’obtenir gain de cause.

La publicité administrative est régulièrement invoquée en matière scolaire (droit d’obtention des copies d’examen), en matière d’urbanisme et d’environnement (projets immobiliers ou ayant un impact sur la santé) ou encore en marchés publics (attribution régulière et transparente).

Le droit à la transparence administrative est relativement récent – la culture traditionnelle de l’administration étant plutôt celle du secret – ce qui fait que, malheureusement, il se heurte encore souvent à des refus injustifiés des autorités concernées.

 

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