Mois : septembre 2016 Page 1 of 3

PPP et contrat BOT: le contrat administratif international

Droit administratifContrat administratifPartenariat public-privé (PPP)Contrat BOTMarché public et concession – Contrat international – Arbitrage – Contrat administratif international.

Dans sa thèse de doctorat intitulée « Le contrat administratif international – Essai d’une théorie générale à travers l’exemple du contrat BOT (Build, Operate and Transfer) », Madame Rita Waked Jaber compare le droit administratif des contrats publics français et libanais afin d’en dégager une théorie du contrat administratif international.

La première partie de la thèse s’intéresse au contrat BOT et tente de qualifier juridiquement celui-ci. L’auteur remarque qu’en droit continental, tout comme en droit libanais, cette convention complexe reçoit la qualification de « concession », tantôt de service public, tantôt de travaux. Elle s’intéresse dès lors aux caractéristiques de ce type de contrat administratif.

Elle remarque également, dans la deuxième sous-partie de la première partie de sa thèse, que le contrat BOT est également international, en ce qu’il intéresse les économies de plusieurs pays. Elle prend notamment pour exemple la convention relative au tunnel sous la Manche, archétype du contrat BOT et convention intéressant tant la France que le Royaume-Uni.

Elle termine la première partie de l’ouvrage en notant que le contrat BOT relève autant de la notion de contrat administratif que de celle de contrat international, deux qualifications qui paraissent cependant pour le moins contradictoires.

La deuxième partie de l’ouvrage traite d’abord de la question de savoir quel juge doit connaître des litiges relatifs à ce contrat. Elle développe, enfin, la question de savoir quelle loi gouverne la convention BOT.

Le seul juge qui semble compétent pour connaître de litiges propres aux contrats BOT semble être, selon l’auteur, un arbitre international, exceptionnellement compétent en matière de contrats publics.

La désignation de la loi du contrat semble être trouvée dans les principes généraux du droit administratif international et dans l’application tempérée des règles de droit international privé.

Régie communale autonome

La Régie communale autonome est une personne juridique créée par une Commune afin de gérer un service public.

A la différence de la régie de droit commun, la Régie communale autonome est un élément clé de la gestion complexe des services publics (Partenariats publics-privés ou PPP).

Régie

Une personne morale de droit public peut confier la gestion d’un service public à une personne privée ou à une personne publique ad hoc (recours à des formes complexes telles que la concession de services, le marché public ou encore le partenariat public-privé (PPP)…).

Le service public peut également être exécuté directement par le pouvoir public sans avoir recours à une personne juridique distincte. On parle alors d’une régie « de fait » ou d’une gestion en régie du service public.

Permission de voirie

La permission de voirie est un type d’autorisation domaniale permettant l’établissement d’une enclave relativement stable et profonde sur le domaine public. Les permissions de voirie ont le même objet que les concessions de voirie mais ne sont pas des contrats administratifs.

Le titulaire de l’autorisation se trouve dans une situation plus précaire que le cocontractant dans une concession car l’autorisation peut techniquement être « retirée » par l’autorité publique.

La permission de voirie peut être utilisée dans une construction juridique complexe de partenariat public-privé (PPP), en combinaison avec des marchés publics et/ou des concessions.

Gestion privée du domaine public

La gestion privée du domaine public signifie qu’une portion du domaine public est exploitée exclusivement, dans un but économique.

Cette gestion peut être juridiquement réalisée par la constitution d’un droit réel sur le domaine ou par la conclusion d’un contrat administratif de concession, voire de marché public.

La gestion privée du domaine public est parfois utilisée dans des opérations de partenariat public-privé.

Autorisation domaniale

L’autorisation domaniale est un acte unilatéral individuel permettant l’utilisation privative du domaine public. Les autorisations domaniales portent donc sur le même objet que les concessions domaniales mais ne sont pas des contrats administratifs.

Le titulaire de l’autorisation se trouve dans une situation plus précaire que le cocontractant dans une concession car l’autorisation peut techniquement être « retirée » par l’autorité publique.

L’autorisation domaniale peut être utilisée dans une construction juridique complexe de partenariat public-privé (PPP), en combinaison avec des marchés publics et/ou des concessions.

 

Administration

L’administration est une notion abstraite qui évoque la gestion journalière de l’Etat moderne en vue d’assurer l’intérêt général. Elle est l’un des grands sujets de réflexion du droit administratif.

L’administration existe à tous les niveaux de pouvoir (en Belgique: administrations fédérale, régionales, communautaires, provinciales, communales…).

Sur le plan juridique, elle est matérialisée par des personnes morales de droit public chargées d’un service public mais aussi par les autorités administratives ou encore les pouvoirs adjudicateurs.

L’administration dispose de biens (domanialité publique et privée) et d’un personnel (fonction publique) afin de remplir ses fonctions. Elle peut lier les tiers par sa seule volonté ou passer avec eux des contrats (marchés publics, concessions…).

Permis d’urbanisation

Le permis d’urbanisation a été introduit en droit de l’urbanisme wallon afin de remplacer le permis de lotir, dont l’objet est à peu près semblable.

Il s’agit d’un acte permettant de diviser un bien immobilier en plusieurs morceaux afin de les « urbaniser ». Sa nature est à la fois règlementaire et individuelle, ce qui en fait un acte particulièrement original en droit administratif.

Malgré une ressemblance terminologique importante, il ne doit pas être confondu avec le permis d’urbanisme.

Permis de lotir

Le permis de lotir est une autorisation décernée par le pouvoir public compétent pour pouvoir diviser en « lots » un bien immobilier.

Ce permis est très particulier puisqu’il s’agit d’un acte qui est à la fois individuel pour certaines de ses prescriptions et règlementaire pour d’autres, ce qui en fait une acte original en droit administratif.

Il ne doit pas être confondu avec les permis d’urbanisme ou les permis d’environnement dont les objets sont différents.

En Région wallonne, le permis de lotir a été remplacé par le permis d’urbanisation.

Contrat BOT

Le contrat « build operate transfer » est un contrat administratif d’origine anglo-saxonne.

Il s’agit d’un des contrats centraux des opérations de Partenariats public-privé (PPP).

(B) Il permet à l’autorité publique de demander d’abord à une entreprise privée de construire à ses frais une structure destinée au service public (un parking, un tunnel reliant deux villes, comme le Tunnel sous la Manche…).

(O) Ensuite, l’entreprise privée est chargée d’exploiter cette construction pendant un certain nombre d’années, ce qui lui permet d’amortir son investissement.

(T) Enfin, l’entreprise privée concède au pouvoir public la propriété de l’exploitation à la fin d’une période pré-établie. Le pouvoir public obtient ainsi la jouissance de la structure, avec le personnel formé pour exploiter le service.

Un tel contrat complexe est habituellement qualifié de concession en droit continental.

Le contrat BOT est souple et peut se décliner en plusieurs variantes (par exemple: obligation de racheter le bien en fin de contrat, simple location pour l’usage de l’entreprise privée, etc.).

L’impact budgétaire du contrat BOT, s’il est bien conçu, peut être neutre ou très limité en vertu des règles budgétaires européennes (SEC 2010), contrairement au contrat de marché public.

 

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